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非法集资的如何认定与风险防范

作者:李蛟律师  时间:2019年09月18日
   内容摘要:
   2014年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。在该意见出台前,最高人民法院公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,均是对目前社会上存在的非法集资现象的主要形式和特征做了详细、规范、严格的法律界定,且严厉打击非法集资案件,监督民间借贷领域持续显现的风险规范。本文即针对当今泛滥的集资现象来区分界定罪与非罪,合法融资与非法集资;以及如何防范于公民与自然人之间、法人与自然之间的借贷、融资或集资的风险。
   关键词:
   非法集资、民间借贷、融资、集资诈骗、刑罚
   随着我国经济的日益发展,人们的收入稳定增长,一般百姓或多或少都会存有积蓄或资本,在人们对积蓄的理财意识不断增强时,人们的投资意愿也越来越强烈,他们往往希望能借此积蓄或资本达到资产增值的目的。但面对当前金融市场发展的滞后,金融产品较为单一,回报率较低,并不能满足人们日益增长的理财要求。而面对我国众多中小型企业普遍出现融资难、资金周转不灵的情况,他们的眼光即投向了社会公众的闲杂资金,集资后(名义上会称为借款、融资)承诺给予一定的客观回报利润,人们前期或许会如期收到回报利润,但后期可能将面对资金无法回笼的风险。在此情况下,一批非法集资和集资诈骗现象的案件逐渐浮出水面,并引起了社会的广泛关注。非法集资的涉及的参与群众众多,涉及行业广泛,跨地域面广,涉案金额巨大,非法集资活动的猖獗不仅使得普通老百姓辛苦积攒的积蓄“打水漂”,损害了公民的合法利益,而且严重影响了社会和谐稳定和国家经济秩序,这已经演变成为典型的涉众型经济犯罪,也成为我国司法机关的重点打击对象。虽然我国的法律法规以及一些相关的司法解释对非法集资犯罪做了详细的规定,但随着经济的发展,该类犯罪形式越来越多,介于民间借贷、融资之间,导致很多行为无法准确判断,人们手持着借据或合同或收款凭证,却认为这是普通的民间借贷或投资合同,但却不然,书面凭证上的表面形式,显然掩盖了实质上的非法集资犯罪行为。针对目前花样百出的非法集资犯罪行为破坏了我国金融管理秩序,损害了社会公众的利益,危害社会稳定,司法机关必须严惩,而对于某些危害较大的非法集资犯罪行为,仅仅依靠让行为人承担相应的民事责任和行政责任是远远不济于弥补受害人的损失,所以还必须用刑事的手段予以打击。
   一、非法集资的概念与特征
   1、非法集资是指公司、企业、个人或其他组织,违反法律、法规,未依照法定程序经有关部门批准,通过不正当的渠道,向不特定的社会公众或者集体募集资金的行为,是以最大限度的获取吸收资金,向社会不特定的公众对象吸收资金为最终目的。《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定了非法集资的具体表现为单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会募集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。该行为的集资对象由特定人员扩大到社会公众,人数甚至达几百人,集资金额少则过百万,多则过亿。非法集资行为人对集资资金的非法占有、浪费、任意挥霍、转移,使得投资人收回资金困难。所以,面对人们手上多年积攒的积蓄被落空,这不仅严重干扰正常的经济、金融秩序,引发社会不安定、不稳定风险因素。并引发社会治安问题,所以非法集资活动具有很大的社会危害性。
   2、非法集资的四大特征。
   ①未经相关部门依法批准,这其中包括没有批准权限的部门以及具有批准权限的部门超越权限批准集资的,这就直接意味着集资行为不具备集资的合法主体资格。这里“批准程序”比如依据《公司法》第135条规定的,上市公司发行新股必须经国务院监督管理机构核准方能公开发行;《公司法》第155条规定的股份有限公司发行债券的申请必须经国务院授权的证监部门的核准。所以未经法定部门审批,任何单位或个人不得向社会不特定对象募集资金。旨在从不特定公众对象筹集资金,必须找到法律明确规定的审批手续,否则集资行为则可能被认定为非法集资。
   ②承诺在定期内向投资者归还本金及回报利率。偿还本息的形式主要有货币形式,也有实物形式等其他形式。非法集资的行为人一般都会承诺给投资者一定比例的回报,我们通常称其为“保底条款”,即无论集资行为人的投资失败与否,投资者均无需承担任何风险,仍然能收回本金及回报,在当今各行业投资均有风险的市场,这对投资者无疑是种极大的诱惑。但发行债券、存单和类似募集活动,从某种性质是允许约定一定比例的投资回报或签订此类投资协议,而发行股票、证券投资基金和其类似募集活动,从基本性质上来说,是完全不允许约定一定比例的投资回报。比如对于一些投资公司的投资理财活动,尽管法律没有明确规定,但法院一般会认定保底条款无效,以借款行为认定。假如从许诺回报角度甄别非法集资行为,假设集资行为人对外宣称将需要一大笔资金于投资于一项重大集资项目,在投资合同中约定了保底条款,该项集资项目行为就符合了非法集资的上述该项特征。
   ③向社会上不特定的对象筹集资金。所谓“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定的少数几个人。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第二项中规定了关于“向社会公开宣传”的认定问题,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。而非法集资的定性与界定往往针对的是向社会不特定的公众对象募集资金的行为,这是因为社会不特定对象欠缺投资风险意识,不了解投资市场的规律,不能甄别集资活动的合法性,当他们面对高额回报利润的假象,往往经不起诱惑,这样牵涉人数范围就非常广泛,而人们对于无法收回资金的损失风险是非常难以承受的,针对特定对象的集资,涉及人数较少,金额较小,且在集资前会提供较为完善的投资理性和投资知识,同时较能抵御和承受投资风险的投资人。因此对于向特定对象的募集自己通常不视为非法集资,只是作为一般民事纠纷处理。但是我们还应该注意到,针对特定对象和不特定对象的区分标准并非特别明显,《意见》指出在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。比如单位向员工举债,尽管从一般意义上说,单位员工属于特定对象,但是如果单位员工又利用单位的高额回报率对外不特定的公众集资,将集资款交予公司,公司对此行为知晓且放任的,该行为仍属于非法集资。一般来说,如果集资者通过报纸、网络、电台、横幅、传单等形式对集资产品进行广泛宣传,则应认定为其属于对社会不特定的公众对象集资。
   ④ 以合法形式掩盖其非法集资目的。非法集资者在集资是与投资人(受害人)签订某种形式的合同,如投资理财、订购商品房、在建工程合同等,这些都是为了掩盖其非法目的,这样就可以伪装成合法正常的生产经营活动,将投资者的资金骗取到手,这些该在表面上看视乎属于民事经济纠纷或合同纠纷,但是从集资的根本目的上来,不管集资者利用何种合同形式来规避法律强制性规定,都不影响非法集资的实质性认定,由此可见法律对非法集资定罪的严厉程度。
   二、当前非法集资存在的具体行为方式
   中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条详细列举和归纳了我国目前存在的非法集资大致表现形式,从目前案发情况看,主要包括股权、债权、商品营销、生产经营等四大类。具体可分为:
   1、为了育种,种植,地产开发,生态环境保护,项目开发和名义非法集资投资  如:种植仙人掌、养殖蝎子再回收等名义非法集资;
   2、以发行或变相发行债券、股票、彩票、投资基金等权利凭证或者以典当、期货交易为名进行非法集资;
   3、以产品销售与回购、返租与转让、发展会员、加盟等方式进行非法集资;
   4、利用民间“社团”、“会”等组织或者地下钱庄进行非法集资;如未按法律规定批准设立基金会、互助会、储金会、农村救灾扶贫储金会、“标会”等进行非法集资或变相吸收存款等,
   5、利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品;
   6、对物业、不动产等资产进行等份分割,通过出售其份额的处置权进行非法集资;
   7、以签订商品经销合同等形式进行非法集资,如房地产开发商通过商品房销售中的返本销售非法集资;
   8、利用传销或变相传销的等隐秘形式非法集资;国家工商局、公安部、中国人民银行于2000年2月17日发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》中明确认定了数种变相传销行为属于非法经营行为。
   9、利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;
   10、利用“电子投资”形式进行非法集资,混淆投资理财概念,使人们对新生事物失去正确的判断,;
   11、以高利诱惑投资养老公寓、度假村等形式进行非法集资;
   12、以“教育储备金”等形式进行非法集资;
   13、以开展P2P网络借贷业务等形式进行非法集资。
所以,以上各类非法集资的表现形式使社会上存在的非法集资现象与形势越来越严峻,大量非融资性担保公司、投资咨询等中介机构公开对外宣传“代人理财”“投资理财”的信息,一些小额担保公司在经营中也出现超出经营范围进行非法集资活动,这些均是目前非法集资的表现形式,我们在遇到这种情形时,就应该提高警惕,加强防御能力,明确区分正确的投资行为和非法集资行为。
   三、非法集资与民间借贷、民间融资的区别。
   1、在我国,民间借贷自古以来就出现和存在了,出借人收回借款本金和利息的权利也受到现行法律的保护。但是财富的资本往往不能满足于人们追逐利润的贪婪心,这就让不少人为了追逐高利,从合法的民间借贷跨入了非法集资的陷阱,得不偿失。民间借贷只要出借人和借款人双方意思表示真实即可有效,它是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间发生的借贷关系,双方还可以约定一定的利率,但利率不得超过法律规定的同期银行利率的四倍,超出部分则不受法律保护。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之问借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之问的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,从民法意思自治的基本原则出发,企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民问借贷。所以无论是民间个人借贷活动还是与金融机构发生的借款合同关系,均必须严格遵循法律规定。我们必须注意到以下几点:1、严格审查借款的主体身份,如是自然人借款,则应该审查其身份证的真实性,提交身份证复印件,如借款人为企业法人,则应该审查其营业执照,如借款金额较大,还应做全面的尽职调查,分析其公司经营规模及股东结构等等。2、约定利息应当在法律保护范围内,即同期银行贷款利率的四倍,如超出则不受法律保护,甚至还会面临借款人不能还款的风险;3、使用正规的借款合同,而不是仅靠一张简单的借条;4、提供借款,特别是金额较大一定要通过银行转账,保留银行转账凭证;5、要求借款人提供足额担保(如股票、公司股权或房产)或有能力的担保人;6、借款抵押的房产要依法登记,未经登记是则不发生抵押担保的效力。
   2、民间融资是指自然人、法人或其他组织为了生产经营需要,为解决资金短缺,在不违反法律规定前提下向自然人、法人或其他组织之间的融资行为,该融资行为的前提是融资的目的是为了生产经营需要,且有具体的生产经营项目,个人、企业合法融资可采取向银行借贷、委托贷款、信托贷款或企业内部员工集资等方式和途径融资,并在期限内给予回报返还本金。
   3、非法集资犯罪的目的是以非法占有为目的,其一开始的行为手段就很明显为虚假宣传,集资后资金不用于借款目的,我们在司法实践中,认定集资行为非法占有集资款的目的不能单凭集资款没有及时偿还,或客观上无力偿还,还应考虑分析集资者未偿还或无力偿还的其他原因,如果是因为集资行为人真实的生产经营或管理销售出现滞后,或者因短期内的市场经济行情发生变化,使集资的款项用于所建项目或所购产品未达到预期回收的经济效益,则不能认定行为人有“非法占有目的。”这与民间借贷、融资的行为性质截然不同,决不能混为一谈。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款规定的“以非法占有为目的”的情形,本人做了如下归纳:当集资行为人收到集资款后直接消失逃跑、下落不明的,投资人无法正常联系上;将集资款用于私人生活挥霍,集资款未到期或到期后投资人要求返还而无力返还的;集资行为收到集资款后进行违法犯罪活动;将集资款大部分资金用于归还债务、弥补亏损,拆东墙补西墙以及根本没有经营项目,也没有归还能力而虚构项目进行欺诈骗取资金的;以及其他具有其他欺诈行为。虽然非法占有在法律上难以界定,使我们无法从某个法条来解释具体什么才是真正的非法占有目的,因为该目的本身作为半意志半客观的事实行为就很难加以区分界定,因此我们在认定集资行为人是否是存在非法占有的目的和动机上,更应该结合集资行为的背景、集资行为人和被集资者的个人心理或多方面来区别认定非法占有。
   4、结合上述归纳的非法集资的情形和表现发现,我国针对非法集资犯罪涉及的两个罪名主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。非法吸收公众存款是违反了国家金融管理法规,扰乱金融秩序的行为,犯罪主体即可以是自然人,单位同样也构成本罪的主体,单位包括具有经营吸收公众存款业务的银行金融机构,也包括不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构,还可以是其他非金融机构的组织。个人吸收或变相吸收公众存款数额的起点为20万元以上,或吸收公众的人数在30户以上的,或造成公众直接经济损失超过10万元的;如果是以单位为主体吸收资金的,起点在100万元以上或吸收公众的人数超过150户以上,或造成公众直接经济损失数额超过50万元的,均应予立案追诉。我国刑法第176条在量刑上对非法吸收公众存款罪作了规定,法定量刑在三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元至二十万元不等罚金;数额巨大或者有其他严重情节的(数额巨大是指:个人非法吸收或者变相吸超过100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收超过500万元以上的;或非法吸收对象100人以上的,单位非法吸收对象500人以上的;或个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的);处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元至十万元不等罚金,单位犯罪的,对单位处以罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。集资诈骗罪同样是以非法占有为目的,但其区别于一般吸收公众存款罪,是其在集资时使用欺诈手段,且数额较大的行为。数额较大是指个人集资诈骗数额超过十万元以上的,单位集资诈骗数额超过五十万元以上即予以立案追诉。《刑法》第192条对集资诈骗同样规定了更为严厉的刑罚,法定量刑为五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元至二十万元不等罚金;数额巨大或者有其他严重情节的(数额巨大是指:个人集资诈骗数额在30万元以上的;单位集资诈骗数额在150万元以上的),处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的(数额特别巨大数额是指个人集资诈骗数额在100万元以上,单位集资诈骗数额在500万元以上的),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元至五十万元不等罚金或者没收财产。
  四、面对非法集资层出不穷的表现形式
   人们在选择投资理财时应加强风险防范,严格慎重区分界定合法的投资理财与非法集资的根本区别,更应具有防范上当受骗的风险意识。首先审查集资的程序是否依法设立,是否依法报批通过审核。如募集股权基金必须依《公司法》《合伙企业法》及其他部门规章、地方法规等相关规定的条件及程序成立发行。只有依法设立的企业才有募集的主体资格,只有经过批准的经营范围,才有从事股权私募的权限和资格。其次界定集资人数是否具有特定性以及其经营资质的特定性,如股份有限公司的形式时“投资者不得超过200人;有限公司形式投资者人数不得超过50人;合伙企业形式的投资者亦不要超过50人。” 尽量做到避免“隐名持股”或“挂靠持股”的情形,如出现该情形,则应特别注意投资者已经实际超出法定人数的情形及事后风险的发生。而集资者经营资质的特定性,则是审查其企业经营的模式和真实性,提高识别风险意识。人们在认清非法集资的本质和危害时,要自觉抵制各种高额回报的诱惑,要相信“天上不会掉馅饼”、“天下没有白吃的午餐”,对于无任何投资风险即可快速致富的虚假宣传要冷静理性对待,防止上当受骗,谨慎投资,意识到该投资是非法集资的行为,应及时寻求司法途径。而对于真正需要民进借贷、民间融资的合法行为人,首先要避免向社会不特定的公众对象集资,更应当向投资者明示投资风险,让投资者自行选择投资意向,且不要通过媒体、网络、传单、手机短信或员工激制等途径向社会公开宣传。务必不要承诺给予投资者固定回报收益,兜售保底条款,
所以,作为投资者要辨清其投资行为是否合法,合理评估其风险性,抵御高额回报的诱惑,提高上当受骗的警惕性,作为集资者勿游离于罪与非罪的边缘,正确对待合法融资和非法集资的定性区别,以更好的利用资金开展企业运作经营。
(本文摘自网络,如有侵权,联系删除)

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