裁判要旨　　恶势力犯罪集团的其他成员要从主观认知和客观参与两个方面来认定。被雇佣等特殊人员是否认定为恶势力犯罪集团的其他成员，还要综合考虑行为人参与时间长短、犯罪次数、作用大小等等。
　　【案情】
　　2012年至2017年期间，被告人陈军、陈姣共同在路桥区桐屿街道和螺洋街道一带经营大通物流，被告人陈军系实际控制人，被告人陈姣负责日常管理，雇佣被告人蔡如峰、徐国红、苏鹏飞、洪原原等人为物流公司保安，形成以被告人陈军、陈姣为首要分子，被告人蔡如峰、徐国红、苏鹏飞、洪原原为其他成员的恶势力犯罪集团，实施强迫交易和寻衅滋事犯罪。（涉案其他事实略）
　　【裁判】
　　浙江省台州市路桥区人民法院经审理认为：被告人蔡如峰、洪原原、苏鹏飞、徐国红结伙以暴力、威胁手段，强迫他人接受服务、参与或者退出特定的经营活动，被告人蔡如峰、洪原原、苏鹏飞、徐国红属情节严重，其行为均已构成强迫交易罪；被告人蔡如峰、洪原原随意殴打、辱骂、恐吓他人，任意毁损他人财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人蔡如峰、苏鹏飞、洪原原、徐国红虽系被雇佣人员，但在一个较长时期内，明知经常纠集在一起是为了实施违法犯罪活动，仍接受首要分子的领导、指挥，并多次参与实施违法犯罪活动，系恶势力犯罪集团其他成员。故依法判决如下：被告人蔡如峰犯强迫交易罪、寻衅滋事罪，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人洪原原犯强迫交易罪、寻衅滋事罪，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。被告人苏鹏飞犯强迫交易罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。被告人徐国红犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（其他被告人的判决情况略）
　　一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，同案犯陈军等5名被告人提出上诉。
　　台州市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　我国刑法并未规定犯罪集团的其他成员，两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》对此进行了补充。《意见》第11条规定，恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。由上述规定可见，认定恶势力犯罪集团的其他成员，要从以下几个方面考虑：
　　一是行为人要主观明知，即行为人知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的恶势力犯罪组织。关于主观明知，行为人一方面要知道或者应当知道自己所在的犯罪组织是从事恶势力犯罪的组织，即对犯罪集团性质的认可。另一方面行为人要知道或者应当知道自己所参与实施的犯罪是恶势力犯罪，即对犯罪性质的认可。上述两个方面的认知共同构成主观明知的内容，缺一不可。
　　二是行为人要客观参与，即行为人要接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织恶势力犯罪活动。关于客观参与，行为人一方面要有参与意愿，即愿意听从犯罪集团首要分子领导、管理、指挥，并且在接到指令后会按照计划安排去实施犯罪。另一方面要去参与犯罪，即按照犯罪集团首要分子的意志具体实施“为非作恶、欺压百姓”的犯罪。
　　此外，我们还需考虑特殊情形认定问题。根据《意见》第6条关于恶势力其他成员的规定，仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。上述规定虽是对恶势力其他成员的规定，但其精神也可以适用于恶势力集团犯罪中，如果符合上述特殊情形的，也可以不认定恶势力犯罪集团其他成员。但是，这并不意味着被雇佣等特殊人员就不能认定为恶势力犯罪集团其他成员。司法实践中，很多恶势力犯罪集团其他成员表面上被雇佣，但实际上明知犯罪集团的性质和犯罪性质，根据首要分子的指令长期实施犯罪或者配合其他人实施犯罪，在这种情形下，被雇佣等特殊人员应认定为恶势力犯罪集团的其他成员。因此，上述特殊情形的三类人员，是否认定恶势力犯罪集团的其他成员，除了要符合上述二个条件外，还要综合考虑行为人参与时间长短、犯罪次数、作用大小等等。
　　就本案而言，被告人蔡如峰、徐国红、苏鹏飞、洪原原虽系被雇佣的人员，但被告人蔡如峰参与违法犯罪活动次数明显偏多，被告人徐国红、苏鹏飞、洪原原虽然参与次数较少或参与程度较轻，但行为跨度数年，且行为次数均能构罪，并有其他违法情节，其主观上知晓经常在一起是为了实施违法犯罪活动，仍按照首要分子的指示行事，应视为主观上有加入恶势力犯罪集团的意愿，客观上有参与恶势力犯罪的行为，故应认定被告人蔡如峰、苏鹏飞、洪原原、徐国红为恶势力犯罪集团其他成员。
　　本案案号：（2019）浙1004刑初106号；（2019）浙10刑终825号
　　案例编写人：浙江省台州市中级人民法院 王永兴