商法上对多数人侵权适用连带责任原则，而民法却坚持连带责任法定的原则，这导致了在“民商合一”立法体例下商事侵权连带责任与民事侵权连带责任的“形似神异”。对于这一现状，烟台大学法学院张平华教授在《商事侵权与民事侵权的“形似神异”：以连带责任为中心》一文中进行了分析探讨。
       一商事侵权连带责任与民事侵权连带责任的“形似神异” 
       从形式上来看，民事侵权连带责任多采用“共同故意”、“共同过失”、“教唆帮助”等不确定概念缔造宽泛的类型，主观要件的整体关联决定了责任的整体性即连带责任。从典型意义上看，民事侵权连带责任的类型体系在商事侵权连带责任中也照样可用，两种类型体系明显“形似”。 
       从实质上来看，一方面，商事活动中基于较高注意义务而应当广泛适用连带责任，对民事和商事主体适用同样的连带责任法定规范，不尽合理。另一方面，商事活动在责任构成上具有较低的整体性要求。在共同故意上，民法多要求行为人间存在意思联络，属于证明标准较髙的主观关联，藉以限缩连带责任的适用，而商法连带责任中广泛适用一方“明知”、“知道”或“应当知道”等情形，这些情形充其量属于单方故意，均难谓严格意义上的意思联络，属于扩张适用连带责任。 
       二“形似神异”之根本原因：商法对多数人侵权适用连带责任原则 
       在比较法上，民法采取连带责任法定原则，仅在法律做出明确规定时才能适用连带责任；而对商法则适用连带责任原则。其理由如下： 
       （1）表层原因。采取对当事人加重负担的连带责任，可以化解商事交易中的信息不对称，确保或提升信用；同时，商事交易连带责任也是应对市场失灵现象时替代公法管制的工具。 
       （2）深层原因。连带责任是利益平衡的考虑，相比民事制度，商事制度更重视损害分担而不是损害填补，比较倾向于淡化道德谴责；同时，连带责任是分散风险的工具，由于商事交易双方当事人都参与了制造风险，理应共担风险，而将风险外部化，有利于快速归责、促进流转效率，实现商事社会的共同利益。企业具备较高的抵御风险的能力，采用责任保险、价格机制等措施事先分散风险，使得采用风险外部化措施不会给企业造成过重负担。 
       坚持商事侵权连带责任原则不会导致连带责任的滥用。商事侵权连带责任规范应当具有示范效应，并在不同类型之间满足体系化的要求，这使商事侵权连带责任规范具有了强行性。同时，补充责任对商事侵权连带责任原则也具有缓和作用，商法上的补充责任主要目的是确保或增加交易信用，如果商法能对多数人侵权尽量适用补充责任，则连带责任的适用几率就会下降，商事侵权连带责任原则带来的冲击就会得到一定程度的缓和。 
       三“形似神异”的表现之一：基于风险内部化的商事侵权连带责任 
       风险内部化主要解决两类问题，一是如何让多个发起人、股东等对外承担连带责任，这一类型的关键是如何证成公司成员对公司或第三人需承担的侵权责任；二是让法人成员突破有限责任与法人一同对外承担连带责任，这是例外情况下对法人团体基本特征的突破，除了公司法人外，在其他法人和合伙组织中同样存在基于风险内部化的责任。 
       基于风险内部化的连带责任是阶段性责任。该种商事侵权连带责任是在商事组织主体意义上设定的责任，并不以共同过错为基础，并非独立的请求权基础，它解决了“已确定的责任应由谁连带分担”的问题，然而更重要的请求权基础是对他人实施的侵害行为如何进行归责，这就涉及风险的外部化问题。 
       三“形似神异”的表现之二：基于风险外部化的商事侵权连带责任 
       与风险内部化相对，风险外部化主要解决“为何承担连带责任”的问题，由此导致的商事侵权连带责任呈现以下特色：一是基于对多环节交易的整体管控而扩张适用连带责任，包括物之上并存多个主体、人之外存在多种法律关联、交易由多主体实施等情形。二是基于对合同理论的借用而扩张适用连带责任，当代社会的商事交易广泛定型化、标准化，当只有结合市场才能整体确定责任时，损害的分摊机制也应具备整体性，连带责任往往是其重要的选择。三是借商事侵权连带责任替代对合同相对性的突破，其中包括当事人对第三人承担连带责任和第三人和合同当事人对另一当事人承担连带责任。 
       “形似神异”并非存在于民事侵权连带责任和商事侵权连带责任之间的独有现象，“民商合一”的立法体例下，立法应当尽量打通民商壁垒，从内部维持价值体系、外部维持规则体系的和谐，而立法指针上对商事侵权连带责任原则的坚持和“风险内部化+风险外部化”相结合的类型设计决定了“民商合一”只能导致“形似神异”。对商事侵权特点及背后原因进行分析，有助于理解这种“形似神异”的现状，并进一步进行规则固定。 
       参考文献：张平华：《商事侵权与民事侵权的“形似神异”：以连带责任为中心》，载《法学》2016年第11期。
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