工伤范围的确定既是一个客观范畴,是因为职业造成的伤害;也是一个主观范畴,即在立法过程中确定工伤范围是主观反映客观的体现。
我国上下班途中工伤的立法时限缩性立法技术,相应的法律解释亦偏向限缩解释。在立法上,上下班途中工伤仅限于特定事故类型的工伤,即是列明的交通事故,事故类型的扩大极为谨慎,在司法解释中“非本人主要责任”也就成了限缩上下班途中工伤认定的重要立法技术。而上下班途中所受诸事故中的“非本人主要责任”主要是劳动者过错因素而言。好比如在上下班途中遭受到车祸,工伤中的交通事故举证责任的主体主要就是劳动者,劳动者举证不能时,应当承担不利后果,所受伤害不能认定为工伤。要划分单方交通事故责任就需要另一个承担责任的主体,如事故发生的主要原因是新车刹车故障,则主要责任人可能是机动车生产商。如事故发生原因是雷电大风、路边大树,那么事故责任划分就甚是荒诞,此处劳动者的过错判断就变得非常主观。
而故意犯罪作为工伤排除规则最直接考虑了劳动者过错因素。劳动者所受伤害伴随着故意犯罪,径直改变了工伤属性,排除了工伤给付的可能性。在伴随工伤的故意犯罪大致有两种情形:一种是行为竞合的伤害型犯罪,例如故意伤害罪、故意杀人罪。常见的情形是因为工作引起的或者与工作相关的伤害行为。案例一,同事甲乙因工作原因发生吵架,甲连续两次拿塑料建砸向乙均被躲开,乙则掏出随身携帯弹簧刀将甲刺伤后导致甲失血性体克死亡。法院认为,打斗行为超出职责范国,不属于职务活动或雇佣行为,甲的死亡不属于工亡。
案例二,甲因工作原因与乙发生抓扯、互殴受伤,在等待就医时被乙叫来的丙二次伤害。法院认为,第一次伤害不是工伤,原因是互违法过程中的受伤不能认定为系履行工作职责所致;第二次伤害更不是工伤,因为就医途中被他人犯罪致伤,并非工作原因所致案例一中,甲的伤害是由于不当的管理行为所引起,但法院并未考虑此种因素而是径直将其定性为非职务活动。
另一行为的故意,这更不等于劳动者在工事故上有故意。例如,劳动者提供服务被打伤是一个事实,紧接劳动者将对方打伤是另一个事实,即“因工受伤,一气之下引发还击犯罪”。事实上,故意犯罪与其伴随的伤害结果很难区分,更多的是逻辑的区分。